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商標侵權基于生產者與銷售者為共同被告案件的分析

商標權人為維持其權利，可就商標侵權行為分別起訴生產者、銷售者，也可將兩者一并起訴。司法實踐中，針對分別起訴，一般僅對生產者或銷售者作出侵權賠償的裁判，不會對被訴的生產者、銷售者與未被訴的銷售者、生產者之間存在何種侵權形態和責任關系從整體予以考量，盡管這一簡單化的裁判可能因商標權人嗣后對未被訴的銷售者或生產者另訴而使后續案件復雜化。而在商標權人將生產者和銷售者一并起訴且主張共同侵權時，裁判者則無法避開從整體考慮兩者行為的關聯性因素，從而困惑于兩者構成何種侵權形態及承擔責任的類型。
對此，可從現有四個侵權形態一一解析，以檢驗何者適當：1. 因商標法獨立規定了生產者和銷售者均為侵權人，兩者分別獨立承擔侵權賠償責任；2. 生產者和銷售者構成分別的侵權行為，兩者各就其侵害行為所致損失按份承擔責任；3. 生產者的生產行為是銷售者實施侵權的前提，兩者的行為共同侵害商標權，應承擔共同侵權的連帶賠償責任；4. 生產者和銷售者系競合侵權行為，應承擔不正當連帶責任。
對于1，權利人可以從生產者和銷售者處分別請求賠償，雖注意到生產者和銷售者均單獨構成侵權，但卻簡單割裂兩者關聯性，沒有注意到兩者所致損害的重合性，權利人有重復獲賠之嫌，故不可采。對于2，所謂分別的侵權行為，指數個行為人分別實施侵權行為，沒有共同故意或共同過失，只是由于各自行為在客觀上的聯系，造成同一損害結果的多數人侵權，其后果為各侵權人按自己的過錯和原因力按份承擔責任。4該觀點注意到生產者與銷售者系無意思聯絡的分別侵權，并致同一損害結果，但沒有注意到兩者的行為對損害的發生并不存在具有份額關系的過錯和原因力。就銷售行為，其致商標權人損害的發生，具有完整的、百分之一百的原因力；就生產行為，其對于損害的發生，依據相當因果關系規則5，亦具有完整的、百分之一百的原因力。對于3，侵權責任法第八條規定了共同侵權責任：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。其中，關于“共同”，雖學理上有意思聯絡說、共同過錯說、關聯共同說、折中說等學說，但根據全國人大法工委對該條的釋義，該條適用時應采用折中說6，即共同侵權中的共同，既要求各個加害行為人應存在主觀上的過錯，該過錯并不要求存在共同故意或過失，故意與過失的結合亦可，又要求各個加害人行為上存在關聯共同，即各加害人的行為關聯一起，構成統一不可分割的整體，均為損害發生不可或缺的共同原因。據此分析，商標侵權中，生產者和銷售者在主觀層面均存在過錯，若兩者具有主觀上的意思聯絡，自可構成共同侵權，若不具有主觀上的意思聯絡，則兩者能否構成共同侵權，關鍵在于兩者是否存在行為上的關聯共同，也即，生產者與銷售者的行為是否關聯結合一起成為不可分割的整體，共同引發損害發生，這實際要求的是生產行為和銷售行為結合一起成立為商標侵權行為，共同引發損害。雖然生產行為和銷售行為對商標權利的損害產生具有密切的關聯性，但這種關聯性體現為基礎與條件關系，而非商標侵權的構成必須要求兩者的直接結合，實際上，單獨考察生產行為、銷售行為，在法律上和事實上均已確認兩者各自獨立即可產生商標權利損害，除非生產者和銷售者明確存在意思上的聯絡7，僅就客觀行為而言，在邏輯上兩者不構成共同侵權行為。何況，若承認兩者存在共同侵權從而承擔連帶責任，生產者在全額賠償權利人后，竟可有權向銷售者追償，亦實在難稱公正。
上述認識上的混亂，其原因在于僅把握生產行為和銷售行為獨立構成侵權，兩者存在重合的損害后果，各自對損害結果具有完整原因力等特點中的一部分，而未顧及其他，尤其未考慮到兩者存在基礎與條件關系這一特性。排除前述單獨侵權、分別侵權及共同侵權說，根據生產者和銷售者商標侵權行為特性，較為接近的是侵權責任法第十一條上的分別實施侵權造成同一損害的連帶責任8。該條所述的侵權形態，毋寧說是分別侵權的特殊形式，雖可以涵蓋生產者和銷售者獨立構成侵權、兩者損害結果重合、各自對損害結果存在完整的原因力等特性，但仍無法涵蓋生產者與銷售者之間的侵權基礎與條件的關系。
恰可涵蓋上述全部特性的，為學理上所稱競合侵權行為，其概念特征為兩個以上民事主體作為侵權人，有的實施直接侵權行為（或稱主行為），與損害結果具有直接因果關系，有的實施間接侵權行為（或稱從行為），對直接侵權行為的實施提供了條件或方便，但又不構成教唆、幫助行為，與損害結果的發生具有間接因果關系，直接侵權行為與間接侵權行為發生競合，造成重合的損害結果，行為人承擔不真正連帶責任的侵權行為形態。其中主行為對損害的發生具有百分之百的原因力，從行為從直接因果關系上觀察并不具有原因力，但從間接因果關系上觀察也具有百分之百的原因力。9在生產者與銷售者的商標侵權關系中，生產者作為侵權商品的制造者，其行為對于商標侵權的發生具有基礎性、主導性（主行為），而銷售者的行為更近似于為生產者施加商標侵害提供條件和便利（從行為），而該等“幫助”行為又無法成立為共同侵權行為，而系獨立實施了商標侵害行為，兩者所致損害重合，兩個行為對于重合的損害均具有完整的、百分一百的原因力，符合競合侵權行為的屬性。
前述分析雖針對生產者和銷售者作為共同被告的案件，但生產者和銷售者一并被訴僅系商標權人的訴訟選擇，而前述生產者和銷售者構成競合侵權的結論應為生產者和銷售者侵害商標權下的關系實質。

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商標侵權基于生產者與銷售者為共同被告案件的分析