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防御商標(biāo)制度的成本-收益分析
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知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的核心宗旨在于實(shí)現(xiàn)各方主體之間的利益平衡， 該立法宗旨在商標(biāo)法中的具體體現(xiàn)是，商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者、商標(biāo)權(quán)人以外的生產(chǎn)、經(jīng)營者等市場競爭者之間的利益均衡關(guān)系。[1]商標(biāo)法通過對商標(biāo)各種關(guān)系的調(diào)整， 保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的合法利益，制止不正當(dāng)競爭，以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。 [2]法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法從其理想狀態(tài)而言，被視為“社會(huì)物理學(xué)”式的學(xué)問。 [3]該方法通過實(shí)證經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)， 能夠?qū)Ω黝愔贫扰c各類主體之間利益消長的互動(dòng)過程予以把握，有利于對制度理性選擇的分析。 [4]成本-收益分析方法是貫穿整個(gè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，是法律經(jīng)濟(jì)分析的主要工具。[5]因此，就目前馳名商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀， 針對是否引入防御商標(biāo)制度的問題，可以通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法中的成本-收益分析法的運(yùn)用予以把握。
（一）科斯定理
科斯定理是科斯在其經(jīng)典論文《社會(huì)成本問題》中表述的核心思想， 國內(nèi)學(xué)者黃少安將科斯定理表述為一個(gè)定理組，即：（1）如果市場交易成本為零，不管權(quán)利初始安排如何， 當(dāng)事人之間的談判都會(huì)產(chǎn)生資源配置效率最大化的安排；（2）在交易成本大于零的世界中， 不同的權(quán)利界定會(huì)帶來不同效率的資源配置結(jié)果；（3） 產(chǎn)權(quán)制度的供給是人們進(jìn)行交易、優(yōu)化資源配置的前提， 不同的產(chǎn)權(quán)制度將產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)效率。 [6]科斯定理重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，在存在交易成本的世界中，制度（權(quán)利的賦予格局）及其相對應(yīng)的交易成本對資源配置有著十分重要的作用。[7]隨著理論的發(fā)展，交易成本概念逐漸泛化，科斯在1999 年出版的《契約經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中，以“制度成本”替代了“交易成本”的概念，其認(rèn)為“制度成本”是一個(gè)更好的術(shù)語， 它描述了用以協(xié)調(diào)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)資源制度安排的成本。 [8]在此基礎(chǔ)上，成本分析就是在制度成本不為零的時(shí)候，判斷制度安排效率高低的方法。制度安排所決定的產(chǎn)權(quán)配置導(dǎo)致的成本越小（這里的成本就是制度運(yùn)行的成本），該制度的效率就越高、經(jīng)濟(jì)績效就越好。 合理的法律規(guī)則是使制度成本減少到最低的規(guī)則。[9]在對馳名商標(biāo)惡意搶注規(guī)制的制度選擇中，核心問題即為對制度成本最小、效率最高、經(jīng)濟(jì)績效最好的制度的確定。
（二）防御商標(biāo)制度成本分析
目前， 世界上僅有部分國家對防御商標(biāo)給予保護(hù)，其中最為典型的為日本的防御商標(biāo)制度。 ①在日本的防御商標(biāo)制度下，可以預(yù)先劃定知名、馳名商標(biāo)的排他權(quán)范圍，在該范圍內(nèi)，權(quán)利人可以申請防御商標(biāo)注冊。 防御商標(biāo)沒有注冊后進(jìn)行使用的義務(wù)，[10]且如果他人在所注冊的該防御商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)，使用相同商標(biāo)，則該行為將被視為對該防御商標(biāo)的基礎(chǔ)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。 [11]我國學(xué)者對我國是否應(yīng)該建立防御商標(biāo)制度問題的討論， 多是在參見日本防御商標(biāo)制度的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的。 部分學(xué)者反對在我國商標(biāo)法中引入防御商標(biāo)制度， 主要基于以下幾個(gè)方面的原因：（1）防御商標(biāo)制度通過抽象地認(rèn)定以確定注冊防御商標(biāo)資格的做法值得商榷， 商標(biāo)的馳名程度并非一直不變， 僅僅通過抽象的審查就單方面地排斥他人對商標(biāo)使用權(quán)的做法容易在實(shí)踐中產(chǎn)生流弊。 [12]（2）為達(dá)到防患于未然的目的預(yù)先注冊防御商標(biāo)，在實(shí)際操作層面存在缺陷。防御商標(biāo)的注冊不僅會(huì)產(chǎn)生高昂的注冊費(fèi)用， 而且其防御的效果并不佳，商標(biāo)侵權(quán)人稍加修改就能規(guī)避防御商標(biāo)。 [13]（3） 如果允許注冊防御商標(biāo)， 將產(chǎn)生大量的行政成本，進(jìn)一步增加商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的壓力。 （4）防御商標(biāo)制度將變相鼓勵(lì)商標(biāo)囤積。
從以上意見可以看出， 學(xué)者之所以反對在我國引入防御商標(biāo)制度， 其主要的顧慮是該制度可能帶來的成本問題。 引入防御商標(biāo)制度產(chǎn)生的制度成本主要體現(xiàn)為：（1）行政成本，即商標(biāo)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行防御商標(biāo)認(rèn)定及注冊產(chǎn)生的成本；（2）馳名商標(biāo)權(quán)人付出的注冊和維權(quán)成本；（3）第三人不能使用該商標(biāo)而喪失的機(jī)會(huì)成本。
防御商標(biāo)制度主要涉及馳名商標(biāo)權(quán)利人、 申請注冊與馳名商標(biāo)相同商標(biāo)的第三人、 消費(fèi)者以及行政機(jī)關(guān)的成本和利益。如上文所述，在不存在防御商標(biāo)制度，即在現(xiàn)有商標(biāo)法律制度下，對馳名商標(biāo)權(quán)人而言，其將可能通過兩種方式為維護(hù)自身權(quán)益，一種是通過事后提起異議或無效宣告的方式維護(hù)自身的權(quán)益；另一種是在各類商品上提前注冊商標(biāo)，但通過該種方式注冊的商標(biāo)不使用將可能面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)， 馳名商標(biāo)權(quán)人可能還會(huì)為此付出使用成本或被撤銷后的注冊成本。對消費(fèi)者而言，由于缺乏事先的預(yù)防機(jī)制，在商標(biāo)權(quán)屬尚未確定的情況下，市場上極易出現(xiàn)“傍名牌”“搭便車”的情況，消費(fèi)者的信賴?yán)骐y以保障。
對第三人而言， 在不存在防御商標(biāo)制度的情況下，商標(biāo)資源總體而言更為豐富，有更多的商標(biāo)資源可供利用。對行政機(jī)關(guān)而言，由于不存在提前認(rèn)定商標(biāo)馳名或知名的問題，在商標(biāo)注冊階段，其行政成本僅限于提供商標(biāo)注冊服務(wù)的成本。 在引入防御商標(biāo)制度的情況下， 馳名商標(biāo)權(quán)人可以通過事先注冊防御商標(biāo)以維護(hù)自身權(quán)益， 不需要再額外支付使用成本和維權(quán)成本。對消費(fèi)者而言，防御商標(biāo)制度構(gòu)建的核心目的在于進(jìn)一步保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，馳名商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)與促進(jìn)消費(fèi)者利益是一致的， 消費(fèi)者免于被混淆或欺騙的利益建立在商標(biāo)專用權(quán)的充分保護(hù)之上。 [14]防御商標(biāo)的注冊有助于其信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。對行政機(jī)關(guān)而言，其可能將負(fù)擔(dān)更多的防御商標(biāo)服務(wù)成本。 而第三人將喪失使用相同商標(biāo)創(chuàng)造收益的機(jī)會(huì)。各主體的成本變化如下：
表1 各主體成本變化對比表

（三）防御商標(biāo)制度的卡爾多-?？怂剐史治?/strong>
法經(jīng)濟(jì)學(xué)將效益最大化作為選擇某種制度的出發(fā)點(diǎn)，其首先需要對效益本身的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。 [15]在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中， 對效益本身的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)與帕累托標(biāo)準(zhǔn)。帕累托改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)是指在沒有使任何人境況變壞的前提下， 使得至少一個(gè)人變得更好。在制度選擇的語境下，該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)必須對各方都有利。 但是，在目前的商標(biāo)環(huán)境中，難以達(dá)到帕累托改進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)， 對規(guī)范馳名商標(biāo)惡意搶注制度的選擇帶來的是此消彼長的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，對防御商標(biāo)制度效益的評判更為合理的標(biāo)準(zhǔn)是卡爾多-?？怂剐?，其具體是指從結(jié)果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進(jìn)行補(bǔ)償。
從上文的對比關(guān)系圖可以看出， 我國建立防御商標(biāo)制度獲得的收益主要體現(xiàn)為馳名商標(biāo)權(quán)人維權(quán)成本的降低以及消費(fèi)者信賴?yán)娴谋Ｕ希?損失主要包括第三人因此喪失的機(jī)會(huì)成本和行政機(jī)關(guān)的服務(wù)成本。如果認(rèn)為我國有必要建立防御商標(biāo)制度，就需要論證此制度帶來的收益大于損失。 在防御商標(biāo)制度相關(guān)的各項(xiàng)成本中， 行政機(jī)關(guān)的服務(wù)成本可以通過制度的構(gòu)建予以規(guī)避， 對此筆者在下文中將具體闡述。由于消費(fèi)者的信賴?yán)娉杀倦y以確定，且建立防御商標(biāo)制度后，不會(huì)導(dǎo)致該成本的升高，因此判斷防御商標(biāo)制度是否符合卡爾多-?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)的核心在于， 該制度帶來的馳名商標(biāo)權(quán)人維權(quán)成本的降低效益，是否大于第三人的機(jī)會(huì)成本損失。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看， 防御商標(biāo)制度是否應(yīng)該建立， 其實(shí)質(zhì)是應(yīng)該對馳名商標(biāo)的保護(hù)配置什么樣的權(quán)利的問題。建立防御商標(biāo)制度，意味著將馳名商標(biāo)保護(hù)范圍內(nèi)申請防御商標(biāo)注冊的權(quán)利賦予馳名商標(biāo)權(quán)利人。在馳名商標(biāo)權(quán)人與第三人的對比中，前者無疑是更具有生產(chǎn)優(yōu)勢的。 該權(quán)利配置帶來的不僅是馳名商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)成本的降低，更重要的是，其帶來的權(quán)利激勵(lì)優(yōu)勢。在該配置方案下，馳名商標(biāo)權(quán)人投入越多，收益越大，從而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)增長的結(jié)果。如果沒有防御商標(biāo)制度，基于我國“個(gè)案認(rèn)定，被動(dòng)保護(hù)”的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)權(quán)屬難以在事前劃定明晰的界限， 容易出現(xiàn)第三人利用馳名商標(biāo)的聲譽(yù)“搭便車”的情況。由于馳名商標(biāo)負(fù)載的聲譽(yù)僅指向馳名商標(biāo)權(quán)利人， 第三人雖然可以利用該商標(biāo)獲得短暫的競爭優(yōu)勢，但是該種競爭優(yōu)勢并不會(huì)長久存在。另一方面，如第三人欲使用該商標(biāo)建立自己的聲譽(yù)，其需要花費(fèi)更多的成本，不利于社會(huì)總體財(cái)富的增長。且在反向配置的情況下， 馳名商標(biāo)權(quán)利人將耗費(fèi)較大的成本以維護(hù)自身權(quán)益。實(shí)際上，權(quán)利的維護(hù)成本對一個(gè)社會(huì)來講是一種存粹的資源浪費(fèi)， 它不能帶來社會(huì)財(cái)富的增加，只是提高了社會(huì)成本。 [16]波斯納定理作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)不可或缺的部分， 其衍生的一個(gè)重要論斷在于：“法律應(yīng)有利于社會(huì)資源配置的效率,從而促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加； 如果權(quán)利賦予的成本過高抑制效率, 那么權(quán)利就應(yīng)該賦予最珍視它的人手中。 ”[17]由于前期對商標(biāo)經(jīng)營付出的巨大成本，相較第三人而言， 馳名商標(biāo)權(quán)利人更珍視該商標(biāo)之上的權(quán)利， 其對商標(biāo)的利用能產(chǎn)生更大的產(chǎn)業(yè)價(jià)值。 因此，賦予馳名商標(biāo)權(quán)人注冊防御商標(biāo)的權(quán)利，更能進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加，實(shí)現(xiàn)資源配置效率的最大化。

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