“商標性使用”不同于“商業活動中的使用”(use in course of trade or use in commerce)。被告如果未在“商業活動中使用”爭議商標，其行為不可能侵犯注冊商標權。這是商標法的基本原理，也是各國立法的通例。例如，根據美國《蘭漢姆法案》，原告欲追究被告侵權責任，必須證明被告未經許可“在商業活動中使用”注冊商標或未注冊標志、商業外觀。所謂“在商業活動中使用”可以是任何形式的使用，包括但不限于將標志黏附到商品或服務上，或者有關文書之上*。為證明被告侵犯商標權，原告無須證明被告在商業活動中以特定方式使用原告商標*。《歐洲理事會協調成員國商標法一號指令》第5條第3款和《歐盟商標條例》第9條第2款亦羅列若干注冊商標權人可以禁止的商業活動中的標志使用行為。《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《商標法實施條例》(2002))第3條本質上也是解釋“商業活動中”的商標使用，其規定“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。 相比之下，“商標性使用”是更嚴格的法律概念，不僅要求商標在商業活動中使用，而且要求其作為商標使用，識別商品來源。商標性使用要求用于商品的標志構成“商標”，并且用于商業活動。作為少數支持商標性使用是注冊商標侵權先決條件的國家*，加拿大《商標法》分別定義“商標”和“使用商標”，兩者合并構成完整的“商標性使用”概念。加拿大《商標法》第2條規定，“商標”是指為了或者實際把自己制造、銷售、出租、提供的商品或服務與他人的區別開而使用的標志。對于何謂“使用商標”(trademark deemed to be used)，該法第4條規定：“如果在通常商業活動中轉讓商品財產權或占有時，商標標記在商品本身之上或者商品流通的包裝之上，或者商標以其他任何方式和商品相聯系，使受讓人在轉讓時注意到商標和商品之間的聯系，則商標視為使用于商品之上。” 在我國，“商標性使用”作為商標侵權先決條件首見于司法實踐是“輝瑞產品有限公司等訴江蘇聯環藥業股份有限公司侵犯商標權糾紛再審案”(以下簡稱“輝瑞案”)。該案中*，原告已經成功注冊藍色菱形為商標，指定用于藥品，并實際用于其生產銷售的抗男性功能障礙藥。被告也生產銷售這類藥物，且藥片呈藍色菱形，但包裝于不透明材料內。鑒于《商標法》(2001)第52條第1款規定使用與注冊商標相同或近似的“商標”方侵犯注冊商標專用權，最高人民法院認為，藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產者的作用，故“不能認定為商標意義上的使用”，所以被告不侵犯注冊商標專用權。換言之，最高人民法院認為，在商業活動中使用與注冊商標完全相同的標志于相同商品之上，如果不構成商標性使用，則不侵犯注冊商標專用權。 不難發現，“輝瑞案”的上述法律詮釋使《商標法》(2001)第52條第1款規定的“使用……商標”不同于《商標法實施條例》(2002)第3條定義的“商標的使用”，偏離了之前的商標法實踐*。為此，第三次商標法修訂時，《商標法實施條例》(2002)第3條定義的“商標的使用”被修改了，增加了“用于識別商品來源”的要求，改造成“商標性使用”。《商標法》(2013)第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”而《商標法》(2001)第52條經過修改，成為《商標法》(2013)第57條，并且其第1項改為兩項，分別作為新法第57條的第1項和第2項：“(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。故依照“輝瑞案”的法律推理，如果被告對爭議注冊商標的使用行為不符合第48條的規定，則不滿足《商標法》(2013)第57條第1項和第2項侵犯注冊商標專用權的構成條件。也即是說，我國商標侵權判定分為兩步：第一步，確定被訴標志構成商標性使用；第二步，如果被訴標志作為商標使用，則進一步把被訴標志同注冊商標進行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊商標權。
