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商標侵權損害賠償責任構成應以過錯為要件

從侵權法的發展歷史看，侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的，而與其他民事責任的承擔方式無關。②因此，商標侵權責任歸責原則指的就是商標侵權損害賠償的歸責原則。就侵權行為的歸責原則，我國《侵權責任法》第7條規定，“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”由此可知，只有在法律有明確規定的情況下，侵權人才承擔無過錯責任，否則，只有在侵權人有過錯的情況下方承擔責任，即我國侵權責任法對一般侵權損害賠償責任采取過錯責任原則。那么，商標侵權損害賠償責任的構成是否也是以過錯為要件呢？商標法并沒有作出直接明確規定，所列舉的有些具體侵犯商標權行為的成立也沒有明確的過錯要求，但《侵權責任法》第2條是將侵犯商標權作為一般侵權行為來處理的，即過錯責任。立法規定的沖突導致法律適用的困惑。那么，商標侵權行為的歸責原則，也即商標侵權損害賠償責任的歸責原則是否以過錯為條件呢？此問題必須給予明確的回答，因為其答案的不同直接影響到能否實現商標法有效懲戒商標侵權行為人、保護商標權人權利以及預防商標侵權行為發生的立法目的，關系到當前以“強化保護”為核心內容的知識產權司法保護政策的落實。我們認為，雖然立法沒有明確過錯作為商標侵權責任及損害賠償責任的構成要件，但是從私人利益與社會公共利益的平衡需要、域外立法規定的借鑒以及商標權侵權行為的危害性程度等角度來看，商標侵權賠償責任應采用過錯責任的歸責原則。
（一）私人利益與社會公共利益的平衡需要采用過錯責任
知識產權制度是對知識財產利益的分配和調整在個人與社會公眾之間平衡的工具。就商標權而言，法律賦予商標權人在核準注冊的商標和核定使用的商品范圍內享有專有權，在核定的商品或服務類別上對該商標標識取得了一定的壟斷權。但這種壟斷是以商標權人之外的人不得利用為代價的，或者說是以公共利益犧牲為條件的。法律作出此種利益安排的緣由，乃是以激勵商標權人等知識產權人進一步創新從而整體上促進社會進步發展為目的的，是利益平衡的結果。但是，如果對于商標權的侵權損害賠償責任構成以無過錯為要件，則必然導致立法天平向商標權人的私人利益進一步傾斜。在他人沒有過錯而侵入商標權人的專有范圍時也會承擔侵權責任，這不僅會使那些主觀上沒有過錯的行為人承擔向商標權人支付數額不菲的賠償責任，而且也將致使公共利益空間受到不合理擠壓，從而過度地限制了人的行為自由。而對商標權人而言，借助無過錯責任原則所構筑的有利地位，其在實踐中也極易產生為追求不當利益而濫用損害賠償請求權的行為，此種不良傾向在獲得了跨類保護的馳名商標權人身上更為明顯。因此，立法應選擇過錯責任原則，商標侵權人僅為自己的過錯給商標權人造成的損害承擔賠償責任，這不僅能彌補權利人所受的損害，還因損害賠償責任這一不利后果的承擔可以達到預防侵權行為發生的效果，且有防止無過錯的侵權人承擔非因自己過錯產生過重的法律責任的功能，較好地平衡了商標權人的權利保護與社會公眾的行為自由之間的利益關系，實現了法律的公平正義。所以，商標侵權損害賠償責任，“采用過錯責任原則是最公平合理、最符合社會整體利益、最有利于社會發展要求”。③當然，對商標權人行使商標專有權之妨礙，權利人請求不法行為人排除妨礙則不宜以不法妨礙人的過錯為條件，這是因為任何人均負有不得侵害他人包括商標權在內的知識產權行使的消極不作為義務，即知識產權請求權的行使，不以不法妨礙之人的過錯為要件。
（二）借鑒域外立法的經驗需要選擇過錯責任
在比較法上，商標侵權損害賠償責任的構成設計中，多數國家立法和相關國際公約也采用了過錯歸責原則。首先，根據《TRIPS協定》第45條第1款規定，“對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償。”侵權者因過錯侵犯商標權等知識產權造成損害時方承擔損害賠償責任。其次，一些大陸法系國家立法也規定了商標侵權損害賠償的責任承擔以侵權人的過錯為要件。例如，在法國，1857年法國《商標法》規定，“保護商標權與保護其他財產權出于同一原則”，即過錯責任原則。④而德國《商標法》第14條也規定，商標權人在商標侵權人有過錯時，包括故意和過失，除有權要求停止侵權外，還有權進一步要求損害賠償。第三，英美法系國家也選擇了商標侵權損害賠償的過錯責任原則。例如，根據美國《商標法》第3條的規定，侵權人的“明知”，即其行為的目的是為了引起混淆、誤解或欺騙，是承擔賠償責任的必要條件，對于其他侵權行為，行為人只承擔停止侵害的民事責任。⑤通過比較可知，不管是相關國際公約，還是兩大法系國家，均堅持了商標侵權損害賠償為過錯責任的立法態度。隨著我國對外知識產權交易愈來愈頻繁，商標侵權行為的發生將成為較為普遍的現象，在判定侵權人是否承擔損害賠償責任時，如果域外立法均提出了過錯的要求，而我國如選擇不以過錯為要件，將使我國立法在商標權保護上處于不利地位。所以，為更好地維護我國當事人在國際經濟貿易中的利益，平衡商標權保護中的利益關系，商標權侵權損害賠償也應采用過錯歸責原則。
（三）商標權侵權行為的危害性程度決定了過錯責任的采用
過錯責任原則側重于對侵權行為的制裁，無過錯責任原則強調的則是對受害人之不幸損害的合理分配。由于無過錯責任原則重對受害者之損害填補而不是以對侵權人的責任界定與行為懲戒為目的，且這一原則不是以行為人的過錯而是以過錯之外的因素為歸責事由，因而采用無過錯原則極易導致對人的行為自由的不當限制，對其適用范圍因此也就需要有嚴格的限制。一般來說，無過錯原則主要適用于那些因工業生產所導致的具有高度危險性的領域，通常需以法律的規定為準。如我國《侵權責任法》第7條規定，“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”由于知識產權不同于傳統民事權利的特殊性以及各種具體類型知識產權的個性特征，大多數國家對知識產權這種非物質財產權的保護選擇單獨立法形式，且對知識產權侵權行為有相對特殊的規定。但是另類處理并不意味著侵權歸責的不同，只是因客體的非物質性使其侵權行為的表現具有復雜性、多樣性、責任形式上特殊性等個性化表現，如在賠償數額的確定上有法定賠償這一形式，但與一般民事侵權行為并沒有本質差異。從商標侵權的后果來看，商標侵權行為造成的損害是切斷商標權人的商標與其所提供的商品或服務的聯系，這將會造成消費者混淆侵權人所提供的商品或服務與商標權人所提供的商品或服務，最嚴重者可能是導致商標權人商標的淡化，致使商標價值降低，但結果也可能是因為侵權人未經商標權人許可對其商標的使用而提升該商標的知名度，或者是因構成商標使用避免被撤銷的命運。雖然侵害的對象和結果與民事一般侵權行為不同，但性質上都是造成他人財產的損害行為，并不屬于高度危險性的行為類型。所以，商標侵權并不屬于無過錯原則的適用領域。我國《侵權責任法》第2條第1款將商標權作為該法保護的民事權益客體，并將其作為一般侵權行為的處理肯定了這一點。
綜上所述，商標侵權損害賠償采用過錯責任是有理論的正當性與比較法支撐的，并在我國現行商標立法中有所明確。我國《商標法》第57條“（五）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”直接規定了故意為責任的構成要件。實際上，其他項所謂的“未經許可”的那些對商標權人商標的使用行為，從客觀上表明侵權人主觀上是為逐利而主動而為的行為，均有過錯的成分。從《商標法》第64條第2款“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”的規定來看，法律在此采取的是推定過錯，本質上仍屬于過錯責任。所以，我國商標法選擇了過錯為商標侵權損害賠償的構成條件。這樣既有利于保護商標權人商標權的享有，也有利于根據不同商標侵權行為做出不同的處理，從而為貫徹知識產權司法保護基本政策提供了有力支撐。

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商標侵權損害賠償責任構成應以過錯為要件