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App的商標法律屬性探析

在對App的法律屬性進行界定時，有學者認為App標志代表了不同的開發(fā)商和商品服務內(nèi)容，故將其統(tǒng)一認定為“移動互聯(lián)網(wǎng)下的一種新的商業(yè)標識”。對此，筆者認為，這種看法實際只探討了能夠起到區(qū)分商品、服務來源并且未注冊成商標的App類型，而忽略了在司法實踐中所實際存在的已注冊成商標和不構成商標使用的App等情形。對于目前各式App類型來說，這一簡單認定并不全面。所以，在對App的法律屬性進行界定時，應針對不同屬性的App具體情況具體分析。
（一）可標識性App具備商標屬性
從外觀而言，一款App一般由名稱和圖樣兩部分構成，符合我國《商標法》第八條所規(guī)定的我國商標構成要素條件。然而，一款App是否能夠作為商業(yè)標識或商標，除進行形式審查外，還應考察其實質(zhì)特性。
商標是一種使用在商業(yè)上的標識，是用來區(qū)分商品或服務的，其最基本的特性就是標識性。在我國司法實踐中，商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為。而商標法意義上的使用也以商標的標識性為根據(jù)，即能夠區(qū)分商品或者服務來源。這也能從我國2013年《商標法》第四十八條在商標使用的界定中，相較于2012年《商標法實施條例》而言，單獨增加“用于識別商品來源”這一功能性要件所體現(xiàn)。因此，當一款App可以使相關公眾將其與App開發(fā)商、相對應的商品服務聯(lián)系起來，或消費者能夠通過App標志將相同或類似商品服務的提供者相區(qū)分，則該款App就具備了標識性，可以認定為商業(yè)標識，并具備了商標屬性。例如，“微信”和“QQ”兩款App標志，都能夠使消費者聯(lián)想到騰訊公司，則可以認定這兩款App具備了商標屬性。再如，在2016年商標評審典型案例中，“陌陌”社交App雖然尚未申請商標注冊，但因其具備商標使用的顯著性并在促進陌生人交友服務上已具有一定的影響力，則商評委認定“陌陌”社交App系申請人在先使用并具有一定影響的商標。
（二）描述性App名稱不應認定具有商標屬性
我國《商標法》第十一條規(guī)定了商品的通用名稱、描述性標志不得作為商標注冊。在App市場中，不具有商標屬性的App更常見于描述性使用標志，通用名稱較為少見。所謂描述性使用，是指雖使用了商標中的文字或圖形，但其并非用以識別商品與服務來源，而是對商品或服務本身進行描述的使用行為。[12]描述性使用并非對商標的合理使用，而是非商標性使用。在App商標侵權糾紛案中，App名稱為描述性標志通常作為被告進行抗辯的理由之一，也為法官的相關判決提供依據(jù)。
在“‘新浪拍客’商標侵權糾紛案”中，原告以其擁有“拍客”商標為由起訴新浪公司以“新浪拍客”命名App的行為侵犯其商標專用權。在本案的兩級判決中，一審法院與二審法院均一致認為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，“拍客”一詞已經(jīng)能夠指代運用各類相機、手機等數(shù)碼設備上傳影像的一類人群，故“新浪拍客”App標志中，“拍客”一詞僅為使用其“拍客”商標本身具有的第一含義，屬于社會公共資源，不構成侵權。[13]故，App名稱若為描述性使用，則不具備商標特有的顯著性與標識性，不能識別商品和服務來源，不具有商標屬性。
構成商標使用是構成商標侵權的前提要件和基礎。因此，若App標志具有可標識性，則根據(jù)其注冊與否，可以認定為商標或商業(yè)標識。若App名稱僅具描述性，則不是商標法意義上的使用，不具備可標志性。描述性使用的App名稱在司法判決中較為明確，不構成侵權。目前存在較多爭議的司法判決主要集中于具備商標或商業(yè)標識屬性的App侵權糾紛認定，而這兩者的侵權認定本質(zhì)相似，故本文取其一，著重討論已注冊為商標的App侵權糾紛情況。

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App的商標法律屬性探析