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在先使用應滿足商標在先使用、使用有一定影響與原有范圍使用的條件

———常熟市全優商貿有限公司與上海領弦實業發展有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害商標權案

【案例要旨】

先用抗辯的適用應滿足以下條件：１.他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；２.該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為；３.該在先使用的商標應具有一定影響；４.被訴侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為。

【案情簡介】

常熟市全優商貿有限公司（以下簡稱全優公司）于２０１２年１２月７日在第２５類服裝等產品上申請“古木夕羊”商標，商標于２０１４年６月２１日經商標局核準并成功注冊，原告系“古木夕羊＋ｇｕｍｕｘｉｙａｎｇ”商標的合法注冊人，對該商標在注冊商品上擁有獨占使用權。

全優公司發現被告上海領弦實業發展有限公司（以下簡稱領弦公司）在被告浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）平臺上開設天貓旗艦店，并使用原告的“古木夕羊”商標作為店鋪、產品宣傳、使用，系對原告全優公司合法權益構成明顯侵害。

杭州海樺時裝有限公司（以下簡稱海樺公司）為海明控股公司前身，從１９９６年便開始在第２５類相關商品上使用“古木夕羊”商標，并于１９９７年在第２５類獲準注冊第１１００７２６號“古木夕羊”商標，該商標于２００４年轉讓給杭州明朗時裝有限公司（以下簡稱明朗公司），后海樺公司注銷。明朗公司受讓“古木夕羊”商標后，一直在包括江蘇省在內的全國數十個城市發展了代理商進行門店銷售。明朗公司于２０１０年將企業名稱變更為海明控股公司。海明控股公司目前旗下擁有４家全資子公司，總注冊資本２.８億元。２００８年，海明控股公司授權領弦公司進行“古木夕羊”品牌運營，負責對外簽訂相關特許經營合同。２０１０年，海明控股公司全資設立浙江海明實業有限公司（以下簡稱海明實業公司），并與領弦公司達成協議，約定原由領弦公司簽訂的有關“古木夕羊”品牌國內特許經營合同書，由海明實業公司代替履行。經營期間，因海明控股公司聘請的商標代理公司出現嚴重的工作失誤，造成第１１００７２６號商標未能如期辦理續展，后該商標被全優公司搶注。

２０１６年１２月２０日，全優公司認為領弦公司未經許可使用“古木夕羊”商標，構成商標侵權，遂向杭州市余杭區人民法院提起訴訟。

【訴辯意見】

原告全優公司起訴稱：原告是“古木夕羊”商標的權利人，被告領弦公司在被告天貓公司平臺上開設天貓旗艦店，并突出使用前述商標進行宣傳、銷售，二被告共同侵犯了原告的商標專用權。請求判令：一、被告領弦公司、天貓公司立即停止侵權，即停止在天貓店鋪名稱、商品標題、商品描述及天貓平臺投放相應的廣告時使用“古木夕羊”關鍵字樣；二、被告領弦公司、天貓公司賠償原告經濟損失２萬元，并承擔原告的律師代理費及調查取證等所發生的費用；三、被告領弦公司、天貓公司承擔本案的訴訟費用。

被告領弦公司辯稱：海樺公司為海明控股公司前身，從１９９６年便開始在第２５類相關商品上使用“古木夕羊”商標，并于１９９７年在第２５類獲準注冊第１１００７２６號“古木夕羊”商標，該商標于２００４年轉讓給明朗公司，后海樺公司注銷。明朗公司受讓“古木夕羊”商標后，一直在包括江蘇省在內的全國數十個城市發展了代理商進行門店銷售。明朗公司于２０１０年將企業名稱變更為海明控股公司。海明控股公司目前旗下擁有４家全資子公司，總注冊資本２.８億元，總用地２１０畝，在職員工１７００多人，在國內開設了約５００家專賣店和專柜，年零售額約８億元。２００８年，海明控股公司授權領弦公司進行“古木夕羊”品牌運營，負責對外簽訂相關特許經營合同。２０１０年，海明控股公司全資設立海明實業公司，并與領弦公司達成協議，約定原由領弦公司簽訂的有關“古木夕羊”品牌國內特許經營合同書，由海明實業公司代替履行。

被告天貓公司辯稱：１.天貓公司僅是提供信息發布平臺的服務提供商，僅提供發布信息的平臺，其既非涉案商品信息的發布者，也未實施銷售、許諾銷售等直接侵害原告商標權的行為。２.天貓公司在起訴前，并不知曉侵權信息的存在，對侵權行為的發生不存在主觀過錯。天貓公司網絡交易平臺擁有海量的店鋪和店鋪經營者，由于網絡信息量的無限龐大，加上信息流動的即時性，網絡服務商沒有監視網絡、尋找侵權行為的法律義務，也不具備這一能力。３.天貓公司已經盡到事前提醒注意義務，在事后也已采取合理必要措施。原告訴前未向天貓公司發起投訴，天貓公司在收到訴狀后確認涉案商品信息已被刪除；開庭前天貓公司再次確認涉案商品信息已不存在，采取了必要措施。請求法院依法駁回原告針對天貓公司的全部訴訟請求。

【法院審理】

商標法第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”本案主要爭議焦點即領弦公司在其天貓店鋪名稱、商品標題、商品描述及在天貓平臺投放相應的廣告中使用“古木夕羊”的行為是否符合商標法第五十九條第三款的規定。

本案中法院認為在先使用抗辯的構成要件包括四個方面：１.他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；２.該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為；３.該在先使用的商標應具有一定影響；４.被訴侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為。

一、領弦公司在涉案商標申請日之前是否存在在先使用行為

本案原告全優公司第１１８６２９８４號商標申請日前，領弦公司經海明控股公司許可已開設天貓店鋪“古木夕羊官方旗艦店”銷售帶有“古木夕羊”標識的服飾物品，該旗艦店于２０１２年１２月３１日之前售出９萬多件服裝。上述事實表明，領弦公司使用“古木夕羊”的時間遠早于全優公司涉案商標的申請日。

二、領弦公司在先使用古木夕羊的時間是否早于全優公司使用涉案商標的時間

全優公司經核準注冊第１１８６２９８４號“古木夕羊ｇｕｍｕｘｉｙａｎｇ”商標，但其并未提供有效證據證明其已經實際使用涉案商標，而領弦公司明確舉證證明其在第１１８６２９８４號商標申請日前已實際銷售帶有“古木夕羊”標識商品。綜上，領弦公司在先使用“古木夕羊”的時間早于全優公司使用涉案第１１８６２９８４號商標的時間。

三、領弦公司的在先使用商標是否達到“一定影響”

商標法第五十九條第三款系為未注冊商標提供保護的條款，其主要目的在于保護那些已經在市場上具有一定影響但未注冊的商標所有人的權益，其解決的是在先使用人對其未注冊商標進行后續使用行為的合法性問題，在對“一定影響”的認定標準上不宜要求過高，如果在先使用人能舉證證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或廣告宣傳等，通常應認定其有一定的影響力。而商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。本案中，領弦公司提交的證據顯示，“古木夕羊”在第２５類服裝上使用已歷時十余年；使用方式除領弦公司經授權開設天貓店鋪“古木夕羊官方旗艦店”，其涉案天貓店鋪在２０１０年至２０１２年間已累計出售服裝９萬多件外，海樺公司、明朗公司等還與浙江、江西、黑龍江、新疆等多省份的多家商戶簽訂特許經營合同經營“古木夕羊”“ＧＭＸＹ”服裝銷售。同時，《瑞麗》《潮流制造》等多家媒體雜志在２０１１年對“古木夕羊”進行宣傳報道。上述事實足以說明“古木夕羊”使用已具有一定規模，符合商標法第五十九條第三款規定的“一定影響”要件。

四、領弦公司在經營活動中對于“古木夕羊”的使用是否符合“原有范圍”的要求

全優公司指控領弦公司在其開設的天貓店鋪名稱、商品標題、商品描述及在天貓平臺投放相應的廣告中使用“古木夕羊”的行為侵犯其注冊商標專用權，領弦公司提交的證據顯示其自２０１０年開設涉案店鋪“古木夕羊官方旗艦店”用于銷售服裝商品，商品類別與原告涉案的第１１８６２９８４號“古木夕羊ｇｕｍｕｘｉｙａｎｇ”商標核定使用的商品類別同屬第２５類，領弦公司在其天貓店鋪名稱、商品標題、商品描述及在天貓平臺投放相應的廣告中使用“古木夕羊”的行為系對“古木夕羊”商標的描述性使用，故領弦公司在經營活動中對于“古木夕羊”的使用行為并未脫離“原有范圍”的范疇。

綜上，領弦公司在服裝商品上使用古木夕羊的行為符合商標法第五十九條第三款的適用要件，未構成對原告注冊商標專用權的侵犯。鑒于領弦公司未侵犯全優公司的涉案注冊商標專用權，故對全優公司向領弦公司、天貓公司主張停止侵權、賠償損失等全部訴請均不予支持。綜上，依據商標法第五十九條第三款，民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：駁回原告常熟市全優商貿有限公司的全部訴訟請求。

【案例評析】

在先使用抗辯是２０１３年商標法修正后新增的抗辯，第五十九條第三款規定“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”。對于該條規定，司法實踐中要從立法目的上把握商標在先使用抗辯的認定，在先使用抗辯的立法目的在于，更好地實現在先使用人與注冊商標權利人之間的利益平衡。

我國商標保護采取的注冊制，只有依法申請并經國家核準注冊的商標權才受到法律保護。因此，在先使用抗辯實際上是商標注冊保護制度的例外規定，主要目的就是為了保護那些已經實際作為商標使用且具有較高知名度，但未注冊的商標。因此在先使用抗辯的適用必須遵循嚴格的標準，避免在實踐中出現過的在先使用的商標，破壞商標注冊保護制度的基礎地位。但是在先使用抗辯，在實際適用中一直存在很大爭議，爭議核心就在于對在先使用的構成要件認定不同。通常有兩個誤區，一是認為商標使用在先即可。二是認為有一定影響，是要求達到了較高的知名度，否則不予保護。本案對構成要件、在先使用與“有一定影響”都進行了探討，具有很強的借鑒意義。

首先，關于在先的界定，要判斷在商標申請日前是否存在實際使用。這里需要注意兩點，一是時間判斷的節點是商標申請日，二是使用必須是商標性使用，常見的作為企業字號、描述性的使用，不屬于在先使用。如本案中，法院就查明了全優公司第１１８６２９８４號商標申請日前，領弦公司經海明控股公司許可已開設天貓店鋪“古木夕羊官方旗艦店”銷售帶有“古木夕羊”標識的服飾物品，該旗艦店于２０１２年１２月３１日之前售出９萬多件服裝。上述事實表明，領弦公司將“古木夕羊”作為商標使用的時間，早于全優公司涉案商標的申請日，構成了使用在先。

其次，何謂“有一定影響”的商標。在先使用并有一定影響的商標，才受到法律的保護，但是由于立法含義上的模糊，對何謂有一定影響仍然存在爭議，且存在很大的主觀判斷空間。本案中法院認為，“一定影響”的認定標準不宜要求過高，如果在先使用人能舉證證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或廣告宣傳等，通常應認定其有一定的影響力。也就是說“一定影響”遠低于馳名的要求，只要商標進行了一定的使用、宣傳行為，就可以認定為有一定影響。立法的要求顯然不是希望在先使用商標為未注冊的馳名商標，因此只要進行了真實的、持續的在先使用，在一定范圍內具有知名度被消費者認知即可以。

最后，在先使用商標后續使用范圍的界定。在先使用抗辯，從文義解釋的角度看，盡管在先使用商標構成一種抗辯，但后續的使用行為仍然是受到限制的，使用人不得擴大商標使用范圍。這充分體現了在實際使用與商標注冊之間的利益平衡，也體現了商標注冊保護制度在整個商標法中的基礎地位。就本案的使用證據看，在商標申請日前，實際使用人一直將商標使用在第２５類，從其店鋪開始之日到公司商標注冊之日，再到本案商標的核準，都一直在從事服裝的銷售。因此可以認定，領弦公司在經營活動中對于“古木夕羊”的使用行為并未脫離“原有范圍”的范疇。

商標在先使用抗辯本質上是商標注冊制度的例外，根據商標使用遵循誠實信用的原則，商標在先使用需要保護的是善意的商標在先使用人，要維護的是商標注冊權利人與實際使用人之間的利益平衡，而尤其要抵制的是本案中出現的商標搶注。

標簽：玉溪青島朝陽開封崇左滄州曲靖宿遷

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