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聲音商標產生機理與發展趨勢分析

來源：河南科技大學張曉龍

傳統商標都是由圖形、文字、字母或者任意兩種的組合所構成。很顯然這些要素所占據的主要是人類五大感官中的視覺。然而，其余四大感官是否也能用來區別商品來源，或者說附著于商品上能夠起到區分商品來源的氣味、味道、觸感和聲音是否也能夠成為和傳統視覺要素構成的商標一樣，成為商標的構成要素呢？商家和法學家很早就已經開始了這一方面的嘗試，從20 世紀福克斯公司的“獅吼”、微軟公司的開機聲音、帶有櫻桃氣味的汽油、梔子花氣味的繡線和富有天鵝絨手感的葡萄酒瓶等，一直到“中國廣播電臺的開始曲”成功注冊為我國第一個聲音商標，非可視性商標已經開始慢慢走進了我們的生活。

2.1 聲音商標發展的歷史沿革

伴隨著商業的出現，如何能夠全方位地吸引顧客關注自己的商品或服務，一直都是世界各國商人最為關心的問題之一。作為人類五大感官之一的聽覺當然不會逃過商人的眼睛，從早期沿街叫賣的小商販、到每年耗費巨額廣告費的大型企業，無不重視企業在商品宣傳過程中運用美妙的樂曲和聲音來吸引顧客。但是將聲音的使用賦予商標權，使其能夠承擔區別商品或服務來源作用的探索之路確并非一帆風順。雖然商標權的立法從19 世紀中葉已經開始，但是由于人們對于商標構成要素認知和傳播手段的局限性，最初的商標僅僅是指可視性標志，聲音作為商標的構成要素需要進行可視性轉化才能融入傳統的商標權體系。因此，通常的做法是將其區分為音樂商標和非音樂商標兩大類，對于音樂商標可以通過五線譜進行可視化表示，而針對非音樂商標則是通過對其進行語言的描述進行可視化表示。

2.2 聲音商標與傳統可視性商標相比，其特征為：

雖然通過將聲音商標進行可視化表示能夠解決在申請過程中所遇到的問題，融入當前傳統商標的注冊和保護體系，但是作為非可視性商標的代表，聲音商標在顯著性獲得、區分產品或服務來源等方面還是存在一定的區別。

2.2.1 聲音商標在信息傳遞方面天然處于輔助性。視覺器官是人和動物利用光的作用感知外界事物的感受器官。光作用于視覺器官，使其感受細胞興奮，其信息經視覺神經系統加工后便產生視覺。通過視覺，人和動物感知外界物體的大小、明暗、顏色、動靜，獲得對機體生存具有重要意義的各種信息，至少有80%以上的外界信息經視覺獲得，視覺是人和動物最重要的感覺。而聽覺是聲波作用于聽覺器官，使其感受細胞興奮并引起聽神經的沖動發放傳入信息，經各級聽覺中樞分析后引起的感覺，只有發出聲音才有可能引起聽覺，因此我們從外界獲得信息量最大的是來自視覺。而另外四種感官，即聽覺、嗅覺、觸覺和味覺所占總和僅僅不到20%，其輔助性的地位不言而喻。

2.2.2 聲音商標在附著于商品方面具有特殊性傳統的可視性標志，比如文字、圖形或其組合，是通過附著于商品本身，或者附著于所提供服務的人員服飾或其他配飾上來指示該商品或服務的來源。理論上來說，只要商品還客觀存在或者服務商品提供者所提供的服務依然存在，則可視性標志就可以一直起到指示來源的作用。但是由于聲音產生的物理原理來源于物體的震動，這就決定了目前的絕大部分商品本身是無法附著聲音商標的，比如：家具、食品、日用品等；即便是汽車、摩托車等一般交通工具能夠產生聲音，但是很難將其與功能性相區分，使其成為商標。即便是一些電子產品，能夠附著于聲音作為其商標，但是也僅限于在開機或關機的過程中，很難想象一段時間有限的聲音不停的被重復，以便能夠指示商品的來源，作為商標進行使用。

2.2.3 聲音商標自身邊界的模糊性視覺與其他四種感官的本質區別在于，視覺更加客觀。在對傳統可視性商標進行對比時，審查員或法官可以將兩個可視性商標放在一起，而判斷者則處于第三者的地位進行客觀的評判。但是對聲音等非可視性商標進行判斷時，判斷者只能先通過聽、聞、嘗等方式逐一進行，這就勢必會帶入判斷者的主觀感受，而無法站在第三者的角度進行客觀的評判。這就導致了聲音等非可視性商標自身邊界的模糊性，并且在判斷其固有顯示性和相似性時，判斷者將會花費更多的時間和精力，盡量排除自身的主觀感受，才能做出更加趨近于客觀現實的判斷。目前商標注冊的審查和判斷相似性方面，對于審查員和法官的要求會比傳統可視性標志的邊界判斷更加耗時和費力，這也正與目前聲音商標審查和侵權判斷的現實相吻合。

2.3 非傳統商標當前的發展趨勢分析

從國家的角度來看，據Association of Corporate Counsel 統計①，截止到2013 年，有近59 個國家都接受了非傳統商標的注冊②，這些國家中不僅有發達國家，比如：法國、德國、日本等，同樣一些發展中國家也名列其中，比如：巴西、印度、印尼等。發展中國家之所以接受聲音商標，一種是盲目地照搬了TRIPS 協議的規定，另一種則是美、歐等過通過雙邊協議推廣其TRIPS Plus 標準的結果。從國際條約層面來看，世界貿易組織制度下的TRIPS 協議第15 條規定：“任何標記或者標記組合，只要能夠將一個企業的商品和服務區別于其他企業，即可以構成商標”，這一開放式的規定對聲音商標的保護并不是一條硬性的規定，還處在彈性空間之內。直到2006 年3月，世界知識產權組織（WIPO）通過了《商標法新加坡條約》和《商標法新加坡條約實施細則》，第一次被認為明確規定了含有非可視性標志的商標，③當然聲音商標也在其中。但是該條約也沒有強制性規定要給聲音等非可視性商標提供保護。

綜上所述，給予聲音商標等非可視性商標提供商標法的保護目前雖然已經成為了商標法發展的國際趨勢之一，但是遠沒有被所有國家所接受，也沒有形成統一的保護標準。

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