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規范檢討：商標犯罪認定規則存在的突出問題

來源：中國檢察官

作者：林勝超、傅蝶蝶

（一）混合認定整體與部分的關系，造成打擊面過大

通常，具有明顯整體與部分關系的商品的判斷標準非常明確，如果侵權人的侵權商品屬于權利人商品的部分，則將全部侵權商品認定為非法經營數額并無爭議。反之，如果侵權人的侵權商品是整體、權利人商品為部分的，按照現行的認定方法便無所適從。尤其是部分商品的整體與部分關系界限模糊，可能屬于組合使用、搭配使用商品的，例如假冒“ ”硒鼓案例中，難以明確區分“硒鼓”和“墨盒”二者屬于整體與部分關系，還是均為獨立的部分關系。司法機關往往基于起訴便宜，概括地以功能、用途等方面基本相同、相關公眾一般認為是同一種事物來混合認定為同一種商品，導致同一種商品的認定標準模糊化，容易將類似商品認定為同一種商品。

（二）缺乏客觀判斷商品名稱的方法，商品同一性比對困難

2011 年《意見》對同一種商品的認定具有一定局限性。根據《意見》，侵權人利用“水餃”與“餃子”或“湯圓”與“元宵”的命名不同，以“換馬甲”的方式行侵權之實的，根據司法人員的一般生活經驗即可予以判定。但缺乏確定商品名稱的依據，導致無法進行同一性比對。其一，部分侵權商品的名稱難以確定，導致無法對照《尼斯分類》進行同一性比對。以前述假冒“ARROW”案為例，侵權人生產銷售的用于洗臉槽排水的“下水器”的名稱確定缺乏科學的標準，存在明顯的主觀性、地域性和行業習慣性。其二，《尼斯分類》的部分商品名稱晦澀難懂，權利人注冊的“噴水器”概念較為籠統，外延過于模糊，其概念和范圍均難以明確，導致無法對照侵權商品進行同一性比對。

（三）假冒附著多個注冊商標商品的處罰過重

從立法目的理解，2004 年《解釋》對“假冒兩種以上注冊商標”情形的入罪、法定刑升格要求的非法經營數額或違法所得數額要求更低，緣于假冒兩種以上注冊商標的行為主觀惡性更深，行為的危害性更大。但實踐中常見的鞋帽箱包類商品通常一件商品上附著有多個注冊號的商標，侵權人對商品的復制結果必然是假冒多個注冊商標。因此，造成客觀上假冒多個注冊商標結果的并非是侵權人積極實施更為惡劣的犯罪行為，而是取決于被侵權商品本身的特征，其犯罪評價的差異完全取決于權利人對于該商品注冊的商標數量多少。將多個注冊號商標視為兩種以上注冊商標的認定方法顯然擴大了打擊面，使得部分行政處罰范疇的案件升格為刑事犯罪，部分非法經營數額在15 萬元以上不滿25 萬元的行為被認定為法定刑3 年以上情形。

（四）非法經營數額認定標準的合法性、合理性有待商榷

非法經營數額認定標準分歧常見于商標犯罪加工環節的案件。該類案件的侵權人與侵權商品的銷售環節沒有交集，無法知曉侵權商品的銷售價格或標價，在沒查獲上家情況下，沒有實際銷售價或標價，則會適用被侵權商品的市場中間價。一方面，對于沒有銷售價或標價的侵權商品，一概以被侵權商品價格認定非法經營數額不合理。從調研案例分析，侵權商品的銷售價格與被侵權商品的市場中間價格差距往往在10倍以上，尤其是知名品牌的價格更為懸殊。而前述行為的危害性并不比直接生產、銷售假冒注冊商標商品的行為重，但認定標準普遍偏高，造成處理失衡。另一方面，實務界普遍認識到以被侵權商品的價格認定非法經營數額過高，但商品的銷售價格證明難度大，為實現罪責刑相適應，通常采用相關的生產成本價認定，雖更具合理性，但該類計算方法不符合司法解釋的規定。

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規范檢討：商標犯罪認定規則存在的突出問題