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商標(biāo)“第二含義”的理解與適用

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【案例】招商銀行“一卡通”通用名稱注冊(cè)商標(biāo)糾紛案

(一)案情簡(jiǎn)介

招商銀行于1998年4月20日在第36類金融服務(wù)等服務(wù)項(xiàng)目上商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“一卡通”商標(biāo)。商標(biāo)局經(jīng)審查認(rèn)為,申請(qǐng)商標(biāo)“一卡通”用在指定服務(wù)上,直接敘述了服務(wù)的內(nèi)容及特點(diǎn),依據(jù)2001年修訂前的商標(biāo)法第8條第1款第(6)項(xiàng)和第17條的規(guī)定予以駁回;不予公告。

招商銀行不服商標(biāo)核駁決定,向商標(biāo)評(píng)審委申請(qǐng)復(fù)審。

(二)本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

1.未具有顯著特征的標(biāo)志可以通過使用獲得顯著特征,即第二含義;

2.第二含義的判定標(biāo)準(zhǔn)與方法。

(三)與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第9條申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo),應(yīng)當(dāng)有顯著特征,便于識(shí)別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者注冊(cè)標(biāo)記。

商標(biāo)法第11條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè):

1-僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;

2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;

3.缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識(shí)別的,可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

(四)當(dāng)事人意見及理由

申請(qǐng)人復(fù)審稱,申請(qǐng)商標(biāo)具有獨(dú)創(chuàng)性和顯著性,“一卡通”是申請(qǐng)人最先命名并使用的,對(duì)申請(qǐng)保護(hù)的服務(wù)項(xiàng)目并無直接描述,申請(qǐng)人與“一卡通”之間深厚的聯(lián)系已為公眾知曉。因此,申請(qǐng)商標(biāo)已通過使用獲得了顯著性。

(五)裁決結(jié)果及其理由

商標(biāo)評(píng)審委經(jīng)審理認(rèn)為,雖然申請(qǐng)商標(biāo)“一卡通”文字對(duì)其指定使用的“金融服務(wù)、儲(chǔ)蓄銀行、信用卡”等服務(wù)項(xiàng)目的特點(diǎn)有一定的敘述性,但經(jīng)過申請(qǐng)人長(zhǎng)期使用與廣泛宣傳,“一卡通”文字與申請(qǐng)人之間建立了緊密的聯(lián)系,該文字已經(jīng)起到了識(shí)別服務(wù)來源的作用。而且,目前尚無證據(jù)表明其他金融機(jī)構(gòu)也在類似服務(wù)上使用“一卡通”文字。申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)取得了顯著特征,并便于識(shí)別。商標(biāo)評(píng)審委作出復(fù)審決定,申請(qǐng)商標(biāo)初步審定,予以公告。“一卡通”商標(biāo)已于2003年5月28日注冊(cè)生效。

(六)評(píng)述

本案涉及的基本問題是“一卡通”作為一個(gè)描述性標(biāo)志是否已經(jīng)通過使用獲得了顯著特征。在理論上,商標(biāo)的顯著性有兩種不同情況:一是固有顯著性,即標(biāo)志本身就能夠起到識(shí)別商品來源的作用,不屬于商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定的三種情形;二是獲得顯著性,是指通過使用而獲得的顯著特征,人們習(xí)慣上稱之為“第二含義”。

所謂“第二含義”,并不是如其字面所表達(dá)的那樣,具有新的或第二種“含義”,而是指最初不具有顯著特征、不能識(shí)別商品來源的標(biāo)志,經(jīng)過特定生產(chǎn)者的使用之后,在購買者或消費(fèi)者心目中建立起了與該特定生產(chǎn)者之間的聯(lián)系,成為該生產(chǎn)者所提供的商品的來源標(biāo)志,能夠識(shí)別商品來源,具有了顯著特征。

“第二含義”并不是“第一含義”之外的第二種含義,也不是某個(gè)標(biāo)志的“主要含義”之外的次要含義或其他含義。現(xiàn)在經(jīng)常有人把商標(biāo)法第10條第2款所規(guī)定的“地名具有其他含義”中的“其他含義”稱為“第二含義”,實(shí)際上是很不準(zhǔn)確的。該款中的“其他含義”與“第二含義”具有不同的法律含義,是不應(yīng)混為一談的。

按照美國著名商標(biāo)法專家McCarthy的說法,“第二含義”之所以被稱為“第二”含義,是因?yàn)樗漠a(chǎn)生時(shí)間處于第二位,并不是因?yàn)樗谙M(fèi)者心目中的重要性或含義上居于第二位。也就是說,一個(gè)具有“第二含義”的標(biāo)志,最初只是作為描述性標(biāo)志,這是“第一含義”,后來經(jīng)過使用,與特定的生產(chǎn)者聯(lián)系在一起,成為商品來源標(biāo)志,這便是“第二含義”。由此可見,“第二次含義”中的“第二”及“含義”兩個(gè)詞,都是含義極不準(zhǔn)確的表述,在理解和使用時(shí)需要特別仔細(xì)。

在商標(biāo)法上,并不是所有的商標(biāo)都需要具有第二含義,只有商標(biāo)法第11條第1款所規(guī)定的三種缺乏顯著特征的標(biāo)志,才需要具有第二含義。具體地說,按照我國商標(biāo)法第11條的規(guī)定,通用名稱、描述性標(biāo)志及其他缺乏顯著特征的標(biāo)志,在不具有第二含義之前,是不能作為商標(biāo)注冊(cè)的;如果這些標(biāo)志具有了第二含義,就可以作為商標(biāo)注冊(cè)。這意味著,在判斷某個(gè)標(biāo)志是否具有第二含義時(shí),正確的方法應(yīng)該是,首先確定該標(biāo)志是否屬于商標(biāo)法第U條第1款所規(guī)定的三種情況。只有在得出肯定的結(jié)論后,才需要進(jìn)一步討論第二含義問題。對(duì)于那些本身就具有顯著特征的標(biāo)志,討論其第二含義是不必要的。

結(jié)合本案而言,商標(biāo)評(píng)審委首先肯定了申請(qǐng)商標(biāo)“一卡通”對(duì)指定使用服務(wù)項(xiàng)目具有一定的敘述性,然后才開始討論“一卡通”的第二含義問題,這在方法上是正確的。

商標(biāo)的第二含義是一個(gè)事實(shí)問題,需要相關(guān)證據(jù)加以證明。申請(qǐng)人通常需要在以下兩個(gè)方面進(jìn)行證明:

.第一,該標(biāo)志已被申請(qǐng)人作為商標(biāo)使用。至于使用的方式、時(shí)間和范圍,目前尚無固定的標(biāo)準(zhǔn),主要由審查員或法官根據(jù)商標(biāo)法的精神及案件的具體情況加以判斷。

第二,該標(biāo)志已與申請(qǐng)人有密切聯(lián)系,成為申請(qǐng)人所提供的商品的標(biāo)志或象征。第二含義的核心價(jià)值是“聯(lián)系”:消費(fèi)者已將該標(biāo)志看作申請(qǐng)人所提供的商品的來源標(biāo)志,而不再是所有相同或類似商品的通用名稱或描述性標(biāo)志。這當(dāng)然也需要由申請(qǐng)人通過證據(jù)加以證明。

概括地說,如果申請(qǐng)人能夠證明,申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)作為商標(biāo)投入使用,并通過使用而在消費(fèi)者心目中建立起了特定的聯(lián)系,申請(qǐng)商標(biāo)便具有了第二含義。我們非常贊成下面一種說法;

“經(jīng)過使用取得顯著特征的標(biāo)志,至少應(yīng)滿足下面幾個(gè)條件:唯一、長(zhǎng)期、廣泛、知名。所謂唯一,指的是這一標(biāo)志只有申請(qǐng)人一家作為商標(biāo)使用,而沒有別的企業(yè)將之作為商品名稱或商貿(mào)活動(dòng)中的常用語來使用。例如,本案中只有招商銀行一家在金融服務(wù)上使用'一卡通'作為其服務(wù)的標(biāo)志。所謂長(zhǎng)期、廣泛,指的是申請(qǐng)人使用這一標(biāo)志的時(shí)間相當(dāng)長(zhǎng)、地域相當(dāng)廣,在這方面難以確定一個(gè)機(jī)械的界限,如果從‘質(zhì)量’上來分析,則應(yīng)當(dāng)為中國的相關(guān)公眾普遍知曉,即具有很高的知名度。簡(jiǎn)單地說,就是使消費(fèi)者在看到或聽到該標(biāo)志時(shí),立刻能夠與使用該標(biāo)志的經(jīng)營者聯(lián)系起來,從而起到識(shí)別商品產(chǎn)源的作用。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的第二部分“商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定了審查經(jīng)過使用取得顯著特征的標(biāo)志時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的幾項(xiàng)因素:(1)相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)志的認(rèn)知情況;(2)該標(biāo)志在指定商品/服務(wù)上實(shí)際使用的時(shí)間、使用方式及同行業(yè)使用情況;(3)使用該商標(biāo)的商品/服務(wù)的生產(chǎn)、銷售、廣告宣傳情況及使用該標(biāo)志的商品/服務(wù)本身的特點(diǎn);(4)使該標(biāo)志取得顯著特征的其他因素。

(七)對(duì)本案的思考.

如何判斷一個(gè)商標(biāo)是否具有“第二含義”?


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